Archives des Flash Info - Rescue Cabinet d'avocats

16 propositions de l’ARE pour faciliter le rebond et déstigmatiser l’échec entrepreneurial

Serge Pelletier — Tue, 09 Jul 2024 07:52:51 +0000

Sanctions et indicateurs Banque de France

Les oripeaux de la faillite collent désespérément à la peau des entrepreneurs contraints de constater l’échec de leur initiative

Notre associé Serge Pelletier a participé à la contribution de l’ARE au groupe de travail lancé par Olivia Gregoire sur l’échec et le rebond entrepreneurial visant à destigmatiser l’échec et faciliter le rebond.

Fort de son expérience du fonctionnement des tribunaux de commerce en matière de sanction, le groupe de travail auteur de cette contribution attire l’attention des pouvoirs publics sur la nécessité de réformer le droit des sanctions (comblement de passif, faillite personnelle, interdiction, etc.) qui fait peser un risque tel sur le dirigeant qu’il hésite à se présenter au tribunal en amont des difficultés de son entreprise pour se mettre sous la protection d’une juridiction qu’il identifie comme sanctionnateur plutôt que comme catalyseur de solutions.

Il ne s’agit pas de dédouaner les dirigeants malhonnêtes, mais d’uniformiser la jurisprudence en la matière pour la rendre lisible et prévisible pour le justiciable et de s’inscrire véritablement dans une tendance internationale du développement de l’entreprenariat plutôt que d’entretenir des usages judiciaires hors d’âge permi par le flou et l’incohérence des textes.

Cela passe par une dédramatisation de l’échec qui suppose une réforme des règles de procédure et de fond applicables aux sanctions.

Retrouvez ci-dessous la note de contribution et les 16 propositions de l’ARE (Association pour le Retournement des Entreprises) simples à mettre en place par quelques aménagements légaux et règlementaires pour lesquels les propositions de textes peuvent être rapidement rédigées. Il s’agit de 10 propositions relatives aux règles de procédure et de 6 propositions relatives aux règles de fond

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Rescue participe à l’élaboration des recommandations de l’ARE aux candidats à la Présidentielle

Serge Pelletier — Tue, 12 Apr 2022 17:18:47 +0000

Une réforme du droit des entreprises en difficulté et des sûretés en décalage avec les enjeux de la crise

Les entreprises françaises vont être durement frappées par la crise économique qui s’annonce compte tenu de leur endettement cumulé pour pallier les conséquences de du Covid-19 et, plus récemment, celles de la guerre en Urkraine.

Si le droit des entreprises en difficulté a été modifié en septembre 2021 pour intégrer la récente directive européenne et le nouveau droit des sûretés en redonnant du pouvoir aux créanciers, ces modifications décidées bien avant la pandémie n’ont pas été conçues pour répondre aux enjeux de cette crise.

Ensuite, pour faire face à la crise, de nouveaux dispositifs et procédures ont été créés, comme les comités de sortie de crise et la procédure de traitement de sortie de crise.

Mais ces dispositifs ne prennent pas en compte les conséquences prévisibles de la guerre en Ukraine et, encore moins, les imprévus.

Des recommandations de l’ARE pour renforcer l’efficacité du droit des entreprises en difficulté

Dans ce contexte, l’Association pour la Restructuration des Entreprises (ARE) a formulé 10 recommandations aux candidats à la présidentielle pour améliorer l’efficacité des règles applicables aux entreprises déjà fragilisées qui subiront la crise.

Il s’agit d’un enjeu majeur tant pour l’activité économique que pour l’emploi dans notre pays qui dépasse tout débat partisan.

Ces 10 recommandations sont une synthèse des travaux de 30 professionnels de l’ARE autour de 5 thèmes que sont :

Favoriser le financement des entreprises en difficulté ;
Favoriser l’investissement dans les entreprises en difficulté ;
Moderniser le droit des procédures collectives ;
Améliorer le droit de la restructuration sociale en procédure collective ;
Accompagner le dirigeant de l’entreprise en difficulté par une réforme de fonds du droit des sanctions

Aux côtés de 30 professionnels de l’ARE, Rescue a participé à l’élaboration de ces recommandations qui ont été adressées à toutes les équipes de campagne.

Retrouvez-en le détail sur le site de l’ARE en cliquant sur ce lien ou téléchargez le livret en format pdf ci-dessous

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Dernières AG utiles pour mettre le RC en conformité avant l’expiration du délai

Serge Pelletier — Fri, 09 Apr 2021 14:04:55 +0000

La saison des Assemblées Générales annuelles de copropriétaires démarre et les Syndics s’apprêtent à adresser les convocations.

L’Assemblée qui se tient cette année est la dernière au cours de laquelle le Syndicat des Copropriétaires pourra effectivement décider de procéder avant l’expiration du délai légal – fixé au 24 novembre 2021 par la Loi Elan – à la mise en conformité du Règlement de Copropriété.

En effet, conformément à l’article 24 II, f de la loi du 10 juillet 1965, l’Assemblée générale doit prendre des résolutions en vue d’adapter le règlement de copropriété aux modifications législatives et réglementaires intervenues depuis son établissement.

Conformément à l’article 59 de Loi Elan du 23 novembre 2018,

les syndicats des copropriétaires disposent d’un délai de trois ans, soit jusqu’au 24 novembre 2021 – pour mettre leur règlement de copropriété en conformité,
À cette fin et si nécessaire, le syndic inscrit à l’ordre du jour de chaque assemblée générale des copropriétaires organisée dans ce délai de trois ans la question de la mise en conformité du règlement de copropriété,
La décision de mise en conformité du règlement de copropriété est prise à la majorité de l’article 24 de La Loi de 1965 (majorité des voix exprimées des copropriétaires présents ou représentés).

Attention :

dans certains cas, la mise en conformité nécessitera d’établir de nouvelles répartitions des charges et l’intervention d’un géomètre-expert à cette fin [ex : lorsque les charges ascenseur ne prennent pas en compte les étages de situation des lots] ;
seule la mise en conformité peut être votée à l’article 24. Une optimisation du RC devra faire l’objet d’une résolution spécifique et être votée aux conditions de quorum et de majorité en vigueur.

Pour permettre aux copropriétés de se mettre en conformité avant le 24 novembre 2021, notre cabinet peut proposer de réaliser les prestations suivantes :

Analyse des clauses illicites,
Numérisation du Règlement de copropriété en vigueur au format word,
Établissement d’un projet de règlement de copropriété faisant apparaître en marques apparentes les clauses d’origine à modifier, ainsi que les modifications proposées et les clauses nouvelles obligatoires.

Ce dernier document pourra servir de support pour établir le règlement de copropriété modifié définitif en vue de sa publication.

Nous vous invitons à nous consulter pour connaître nos conditions d’intervention pour ces prestations pour vous permettre de les soumettre à l’approbation de la prochaine assemblée générale.

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Flash Info Copropriété : AG annuelles, maintien jusqu’au 1er juillet 2021 des aménagements exceptionnels

Serge Pelletier — Thu, 11 Feb 2021 09:38:33 +0000

Le recours aux aménagements exceptionnels des Assemblée Générales annuelles de Copropriété est prolongé jusqu’au 1er juillet 2021

Pour pallier les effets de la pandémie de Covid-19, l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020 modifiée le 22 avril, le 20 mai et le 18 novembre 2020 avait, outre le renouvellement automatique des contrats de syndic, notamment permis les aménagements relatifs aux modalités de tenue et de vote des AG suivants :

tenue : dispense du présentiel et autorisation de la visioconférence voire, lorsqu’elle n’est pas possible, vote exclusivement par correspondance (art 22-2 I);
information de la modification format de l’AG déjà convoquée jusqu’à 15 jours avant sa date par tout moyen délivrant un accusé de réception (art 22-2 II);
suppression de la limite de 3 délégations de vote tant que le total des droits exercés n’excède pas 15% du total (art 22-4) ;
le Syndic décide seul des moyens et supports techniques permettant l’identification des copropriétaires, la transmission de leur voix et la retransmission continue et simultanée des délibérations (art. 22-5).

Ces aménagements valaient pour les AG devant se tenir jusqu’au 1er avril 2021.

Par une ordonnance n°2021-142 du 10 février 2021, le délai du 1er avril 2021 a été prolongé jusqu’à 1 mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire.

Le Parlement ayant voté la prolongation de l’état d’urgence jusqu’au 1er juin 2021 lors de sa session du 9 février 2021, les aménagements ci-dessus énumérés devraient être en vigueur jusqu’au 1er juillet 2021.

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Flash Info Restructuring : Loi de Finance pour 2021 : Lenders led sur créances de l’actionnaire majoritaire facilités

Serge Pelletier — Wed, 30 Dec 2020 09:51:34 +0000

La Loi n°2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 a été publié le 30 décembre 2020.

Son article 32 apporte une modification importante à la détermination de l’Impôt sur les Sociétés permettant de retirer les freins fiscaux qui limitaient l’attractivité de certaines opérations de restructuration dites de “lenders led“.

L’opération de lenders led est celle dans laquelle la restructuration s’effectue par l’acquisition de créances sur la société en difficulté et leur conversion en capital, permettant ainsi à la fois la prise de contrôle, le désendettement et la restructuration des capitaux propres.

L’attractivité de ce type d’opération avait été limitée lorsqu’elle concernait des créances détenues par des entreprises liées à la société en difficulté par l’introduction dans la Loi de finance pour 2013 d’un VII bis à l’article 209 du CGI aux termes duquel : ” Lorsque des titres de participation (…) ont été acquis dans le cadre d’une opération d’augmentation de capital libérée par compensation avec des créances liquides et exigibles qui ont été acquises auprès d’une entreprise tierce non liée au sens du 12 de l’article 39, à l’entreprise qui acquiert les titres, ni à l’entreprise émettrice, le profit imposable est déterminé en tenant compte de la valeur réelle des titres reçus en contrepartie. Les liens de dépendance (…) sont appréciés à la date de l’acquisition des titres et au cours des douze mois qui précèdent et qui suivent cette date.“

Aux termes du 12 de l’article 39 du CGI, “Des liens de dépendance sont réputés exister entre deux entreprises :

a-lorsque l’une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l’autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ;

b-lorsqu’elles sont placées l’une et l’autre, dans les conditions définies au a, sous le contrôle d’une même tierce entreprise.“

En d’autres termes, lorsque l’opération concernait, par exemple, les créances de compte courant ou d’obligations détenues par un actionnaire majoritaire, l’article 209 VII bis entraînait, pour l’acquéreur desdites créances une imposition sur le bénéfice correspondant à l’écart entre la valeur de rachat des créances et la valeur comptable des actions après conversion. Pour éviter l’imposition, le repreneur devait attendre douze mois pour convertir les créances acquises, retardant donc d’autant la restructuration du bilan (réduction du passif et reconstitution des capitaux propres).

L’article 32 de la Loi de Finance pour 2021 vient préciser qu’à compter du 31 décembre 2020, « Pour l’application du premier alinéa du présent VII bis, il n’est toutefois pas exigé que l’entreprise auprès de laquelle les créances ont été acquises ne soit pas liée à l’entreprise émettricelorsque l’augmentation de capital est effectuée dans le cadred’un protocole de conciliation constaté ou homologué dans les conditions prévues à l’article L. 611-8 du code de commerce ou d’un plan de sauvegarde ou de redressement. »

En d’autres termes, lorsque l’opération de lenders led par l’acquisition des créances de l’actionnaire majoritaire intervient pour favoriser une sortie en conciliation ou en plan, elle n’est plus pénalisée fiscalement.

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Flash Info Covid-19 : Promulgation de la Loi ASAP portant Prorogation jusqu’au 31/12/2021 de certaines adaptations du Droit des Entreprises en Difficulté

Serge Pelletier — Tue, 08 Dec 2020 10:03:55 +0000

Suite à la décision n°2020-807 du Conseil constitutionnel en date du 3 décembre 2020 qui validait l’essentiel de ses dispositions, la loi d’accélération et de simplification de l’action publique (“ASAP“) n°2020-1525 du 7 décembre 2020 a été promulguée ce mardi 8 décembre 2020.

Son article 124 prolonge jusqu’au 31 décembre 2021 les dispositions des articles 1^er à 6 de l’ordonnance n°2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux entreprises en difficulté. Pour mémoire, les dispositions ainsi prolongées concernent notamment :

En conciliation l’interdiction des poursuites par les créanciers ayant refusé la suspension d’exigibilité et le report de leurs échéances (article 2) ;
L’ouverture aux procédures de sauvegardes accélérées sans condition de seuils de chiffre d’affaires, de total de bilan et de nombre de salariés (article 3) ;
Le raccourcissement à 15 jours du délai de réponse des créanciers à leur consultation individuelle (hors comités) (article 4) ;
L’allongement des plans jusqu’à 12 ans (article 5) ;
Le privilège de sauvegarde ou de redressement garantissant les apports réalisés en cours de période d’observation ou pour l’exécution du plan arrêté ou modifié (article 5).

Les dispositions de l’article 7 de l’ordonnance qui ouvre à l’administrateur et au débiteur l’initiative de la requête à fin d’autoriser le dirigeant à présenter un plan de cession ne sont pas prolongées.

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Flash Info Covid-19 : Prorogation jusqu’au 31/12/2021 de certaines adaptations du Droit des Entreprises en Difficulté

Serge Pelletier — Fri, 04 Dec 2020 10:32:06 +0000

Aux termes d’une décision n°2020-807 du 3 décembre 2020, le Conseil Constitutionnel a validé l’essentiel de la loi d’accélération et de simplification de l’action publique et donc, en particulier, son article 124 qui prolonge jusqu’au 31 décembre 2021 les dispositions des articles 1^er à 6 de l’ordonnance n°2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux entreprises en difficulté.

Pour mémoire, l’ordonnance du 20 mai 2020 organise notamment :

En conciliation l’interdiction des poursuites par les créanciers ayant refusé la suspension d’exigibilité et le report de leurs échéances (article 2) ;
L’ouverture aux procédures de sauvegardes accélérées sans condition de seuils de chiffre d’affaires, de total de bilan et de nombre de salariés (article 3) ;
Le raccourcissement à 15 jours du délai de réponse des créanciers à leur consultation individuelle (hors comités) (article 4) ;
L’allongement des plans jusqu’à 12 ans (article 5) ;
Le privilège de sauvegarde ou de redressement garantissant les apports réalisés en cours de période d’observation ou pour l’exécution du plan arrêté ou modifié (article 5).

Vous pouvez prendre connaissance de la décision du Conseil en suivant ce lien

Les dispositions de l’article 124 ne semblaient pas spécialement mises en cause mais, dès lors que la procédure d’adoption de la loi dans son ensemble faisait l’objet d’un déféré, il fallait bien une décision du Conseil sur ce point. Reste à surveiller sa promulgation.

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Flash info Social et Entreprises en Difficulté : nouveau critère du Co-emploi

Serge Pelletier — Thu, 26 Nov 2020 14:04:18 +0000

Le co-emploi n’existe désormais qu’en cas d’immixtion permanente d’une société dans la gestion économique et financière de l’employeur

Dans une série d’arrêts retentissants, (Soc., 2 juillet 2014, n° 13-15.209 ; Molex ; Soc., 6 juillet 2016, n° 14-27.266 ; Continental ; Soc., 6 juillet 2016, n° 14-26.541 ; Proma ; Soc., 6 juillet 2016, n° 15-15.481 à 15-15.545 ; 3 Suisses), la Cour de Cassation avait défini le critère permettant à des salariés, en cas de licenciement, de faire reconnaître qu’ils étaient liés non seulement à leur employeur naturel, mais encore à une autre société, dans l’objectif d’obtenir un complément d’indemnisation.

Le cas de figure se présente particulièrement lorsque les mesures d’indemnisation et d’accompagnement de l’employeur naturel sont financièrement limitées par la procédure collective (en l’occurrence redressement ou liquidation judiciaire) dont il fait l’objet. C’est alors le plus souvent vers l’actionnaire de référence de l’employeur – sa maison-mère – que les salariés se tournent judiciairement pour faire reconnaître une situation de co-emploi.

Le critère alors défini était : la confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer

Dans un arrêt n°18-13.769 du 25 novembre 2020, la chambre sociale de la Cour des Cassation a complètement revu le critère du co-emploi pour retenir l’immixtion permanente d’une société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière

Le caractère permanent de l’immixtion et absolu de la perte d’autonomie doit être spécialement relevé.

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Flash Info Covid-19 : durée des conciliations, prise en charge AGS et communications avec la juridiction

Serge Pelletier — Thu, 26 Nov 2020 11:54:47 +0000

Le souci de renforcer l’efficacité des dispositifs de prévention des difficultés des entreprises dans le contexte particulier de la pandémie de Covid-19 s’exprime dans une nouvelle ordonnance n°2020-1443 du 25 novembre 2020 publiée le 26 novembre 2020.

Prorogation jusqu’à 10 mois de la durée de la conciliation

L’ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020 modifiée par l’ordonnance n°2020-596 du 20 mai 2020, avait institué une prorogation automatique de 5 mois de la durée de droit commun de la procédure de conciliation (4 mois+1 mois et au-delà en cas de dépôt d’une requête en homologation de l’accord). Mais elle était limitée aux conciliations qui étaient en cours jusqu’au 23 août 2020.

Anticipant vraisemblablement pour 2021 une vague de dossiers dans lesquels la durée de droit commun des conciliations serait insuffisante pour mener les négociations à bien, l’ordonnance du 25 novembre 2020 prévoit désormais que, pour les procédures en cours ouvertes à partir du 24 août ou à partir du 26 novembre 2020[1], la durée de la conciliation peut être prorogée, à la demande du conciliateur, une ou plusieurs fois jusqu’à un maximum de 10 mois. L’ordonnance du Président du tribunal doit être motivée.

Cette(ces) demande(s) de prorogation peu(ven)t être formulée(s) jusqu’au 31 décembre 2021[2]. Toutes les conciliations qui seront ouvertes pendant l’année 2021 seront donc concernées par cette possibilité de porter à 10 mois la durée de la conciliation.

Efficacité de la procédure de prise en charge par les AGS dans les procédures collectives

La procédure de prise en charge par les AGS des salaires et indemnités de rupture suppose l’établissement par le mandataire judiciaire d’un relevé soumis au représentant des salariés et au visa du juge-commissaire.

La réception des fonds par les salariés concernés étant d’autant plus cruciale dans le contexte de crise économique majeure qui s’annonce, le législateur a le souci d’en raccourcir les délais. Cela se manifeste dans l’ordonnance du 25 novembre 2020 qui prévoit que, dans les procédures collectives en cours et jusqu’au 31 décembre 2021, les états de prise en charge par les AGS sont adressés aux AGS sous la seule signature du mandataire. Si l’exemplaire portant le visa du juge-commissaire n’est pas conforme, le mandataire le transmet sans délai à l’AGS[3].

Communication par tout moyen entre mandataires de justice d’une part, et le greffe ou la juridiction, d’autre part.

L’ordonnance du 27 mars 2020 modifiée par celle du 20 mai 2020 prévoyait que les communications entre le greffe, l’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire, ainsi qu’entre les organes de la procédure (administrateur, mandataire, juge-commissaire, ministère public, contrôleur) sont faites par tout moyen. Mais le principe due cette communication n’avait cours que jusqu’au 23 juin 2020.

Avec l’ordonnance n°2020-1443 du 25 novembre 2020, le principe de cette communication par tout moyen est repris à partir à partir du 26 novembre 2020 jusqu’au 31 décembre 2021[1]. Précédemment limité aux procédures collectives, il est étendu aux échanges entre mandataire ad hoc ou conciliateur, d’une part, et le greffe et le président du Tribunal, d’autre part[2]. En revanche, il ne vise plus que les échanges entre, d’une part, les mandataires de justice et, d’autre part, le greffe et la juridiction (juge-commissaire, tribunal ou Président du Tribunal, selon le cas). Les documents déposés au greffe pour permettre leur consultation ne sont pas concernés.

[1] Article 4 I et III ord. n°2020-1443 du 25 novembre 2020

[2] Article 3 ord. n°2020-1443 du 25 novembre 2020

[1] Article 4 II ord. n°2020-1443 du 25 novembre 2020

[2] Article 4 I ord. n°2020-1443 du 25 novembre 2020

[3] Article 2 ord. n°2020-1443 du 25 novembre 2020

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Flash info Copropriété et Entreprises en difficulté : le contrôle de la situation financière des entreprises incombe au maître d’ouvrage !

Serge Pelletier — Wed, 25 Nov 2020 14:53:41 +0000

Sauf lorsque le contrat de maîtrise d’oeuvre le prévoit, il n’incombe pas à l’architecte mais au maître d’ouvrage de vérifier la solvabilité des entreprises qu’il choisit

L’attention des Syndics qui, par leurs attributions, sont responsables de la maîtrise d’ouvrage des copropriétés qu’ils administrent, doit être attirée sur un arrêt récent de la Cour de cassation (Cass. 3ème civ. 19 mars 2020, n°18-25.585).

Dans cet arrêt, la Cour de cassation a rejeté la mise en cause de le responsabilité contractuelle de l’architecte maître d’oeuvre par le maître d’ouvrage qui lui reprochait de lui avoir conseillé de confier les travaux à une société qui était en redressement judiciaire un an avant la conclusion du contrat.

Les travaux n’étant pas conformes, le maître d’ouvrage a résilié le marché confié à la société qui a ensuite été placée en liquidation judiciaire. Après expertise, le maître d’ouvrage avait assigné le maitre d’oeuvre à fin de réparation des désordres, lui reprochant notamment d’avoir failli à son devoir de conseil en lui préconisant cette entreprise qui était en redressement judiciaire.

Cette faute contractuelle est rejetée au motif que si les clauses générales du contrat d’architecte déconseillent les entreprises qui ne présentent pas les garanties suffisantes, elles précisaient également qu’il incombe au maître d’ouvrage de s’assurer de la bonne situation financière et juridique des entreprises.

En présence d’une telle clause, le devoir de conseil de l’architecte dans le cadre d’une mission complète de maîtrise d’oeuvre quant au choix des entreprises qu’il choisit, n’implique pas de vérifier si lesdites entreprises présentent les garanties suffisantes en termes de solidité financière.

Les clauses générales des contrats d’architecte procèdent le plus souvent d’un contrat-type rédigé par l’ordre national des architectes. L’attention des Syndics de copropriété doit donc être particulièrement attirée sur le fait que la vérification de la solidité financière des entreprises est le plus souvent exclue de la mission du maître d’oeuvre.

En pratique, ils doivent donc soit demander la réintégration de cette vérification dans la mission, soit y procéder eux-même ou y faire procéder, sauf à engager leur propre responsabilité à l’égard du syndicat de copropriétaires.

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