Flash info : Adaptation du droit aux conséquences du Covid-19 – MAJ 14 avril 2020

14 avril 2020
Serge Pelletier
Pas de commentaires

Mise à jour au 14 avril 2020 : le Décret n° 2020-418 du 10 avril 2020 a continué l’aménagement des modalités de tenue et de vote dans les assemblées générales en permettant notamment la transmission des mandats de représentation et des instructions de vote par courrier électronique et le recours à des alternatives pragmatiques s’agissant de la composition du bureau.

Dans le cadre des mesures exceptionnelles prises en vue de faire face à l’épidémie de covid-19, le Parlement a adopté une loi d’urgence n°2020-290 du 23 mars 2020 (la Loi) autorisant le gouvernement à légiférer par voie d’ordonnances dans un certain nombre de domaines tendant à la préservation de l’activité des entreprises.

Pour les besoins de la compréhension des divers dispositifs, il faut à titre liminaire apporter les précisions et définitions suivantes :

L’article 4 de la Loi a instauré un état d’urgence sanitaire pour une durée de deux mois à compter de sa publication. Cette dernière étant intervenue le 24 mars, la fin de l’état d’urgence est prévue pour le 24 mai 2020, étant précisé que cette date pourrait éventuellement être reportée en considération de l’évolution de la situation.
Au sens des règles européennes, une PME est une entreprise (i) dont le nombre de salariés est inférieur à 250 ET (ii) dont le chiffre d’affaires annuel est inférieur à 50m€ OU le total du bilan annuel est inférieur à 43m€ ;
L’article 2 (point 18) du règlement européen n°651/2014 définit notamment comme étant en difficulté :
- toute PME (au sens européen) de plus de 7 ans constituée en société dont la responsabilité des associés est réduite à leurs apports qui, du fait de ses pertes cumulées, a perdu la moitié de son capital social, le calcul étant : (capital + primes d’émission)/2 + réserves – pertes < 0
- toute entreprise autre qu’une PME qui, au cours des 2 derniers exercices a :
  - un ratio emprunts/capitaux propres supérieur à 7,5 ; ET
  - un ratio de couverture des intérêts (EBITDA/intérêts) inférieur à 1,0.

Les différents décrets d’application ayant été publiés, nous présentons ci-après une synthèse et une explication des dispositions des ordonnances prises en application de la Loi pour limiter les conséquences des mesures de limitation de la propagation du Covid-19. Nous avons volontairement limité les analyses aux adaptations à la situation exceptionnelle (I) des délais des actes prescrits par la loi ou certaines clauses conventionnelles, (II) du droit des Entreprises en Difficulté, (III) des certaines formalités qui s’imposent traditionnellement au cours de chaque deuxième trimestre de l’année civile (arrêté et approbation des comptes annuels, déclarations) et (IV) au report de certaines charges au bénéfice des TPE et des entreprises en procédure collective.

Quelques références sur le soutien financier des entreprises et l’adaptation du droit du travail, notamment en termes de recours à l’activité partielle et à son financement, vous sont fournies en fin d’article (V).

Vous disposez de tous les liens vers les sites ou les textes officiels cités dans le cadre de la présente note.

I – Adaptation des délais des actes prescrits par la loi ou par certaines clauses conventionnelles

L’ordonnance du 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais et à l’adaptation des procédures prévoit notamment que :

1. les actes prescrits par la loi (ce qui exclut les stipulations contractuelles) qui doivent avoir été accomplis à peine de nullité, prescription, irrecevabilité ou autres sanctions entre le 12 mars et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la fin de l’état d’urgence sanitaire – donc le 24 juin 2020 – (ci-après la « Période de protection ») sont réputés avoir été faits à temps s’ils sont effectués dans le délai légalement imparti pour agir à compter de la fin de cette période, dans la limite de deux mois.

Cette prorogation des délais s’applique dans de très nombreuses hypothèses de la vie judiciaire : délai d’appel, prescription, etc…

Elle s’applique notamment au délai de 45 jours à compter de la survenance de l’état de cessation des paiements dans lequel le chef d’entreprise doit régulariser une demande d’ouverture d’une conciliation, d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire.

Pour en comprendre la portée, on précisera qu’il ressort de la Circulaire de présentation de l’ordonnance du Ministère de la justice que la prorogation doit être entendue comme un rechargement du délai qui commencerait à courir à compter du 24 juin, dès lors que le délai normatif expire entre le 12 mars et le 24 juin 2020. Prenant l’exemple d’un état de cessation des paiements qui serait survenu le 1^er mars 2020, le délai de 45 jours court à compter du 24 juin et expire donc, en principe le 8 août, donc le 10 (le 8 étant un samedi).

Aux termes de l’article 2 de l’ordonnance n°2020-304 relative à l’adaptation des juridictions, cette prorogation des délais est applicable aux procédures devant les juridictions judiciaires (par opposition aux juridiction administratives – Tribunal Administratif, Cour Administrative d’Appel et Conseil d’Etat) statuant en matière non pénale.

Attention,

les délais ne sont pas prorogés mais seulement suspendus dans certaines matière, notamment en saisie immobilière (art. 2 II, 3° Ordonnance n°2020-304) – la période entre le 12 mars et le 24 juin n’étant pas décomptée dans l’appréciation des délais ;
le report des actes prescrits par la loi ne s’applique pas aux formalités déclaratives servant à l’imposition, à l’assiette, à la liquidation et au recouvrement des impôts, droits et taxes (art.10 II Ordonnance n°2020-306). En d’autres termes : les délais de déclaration fiscales annuelles sont maintenus. Toutefois, la DGFIP aurait accepté de reporter la date limite de dépôt des liasses fiscales au 31 mai 2020 pour les entreprises en général et au 15 juin 2020 pour les professionnels BIC, BA et BNC (source Ordre des experts comptables).

2. Les astreintes, clauses pénales, clauses résolutoires ou clauses prévoyant une déchéance de droits, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé qui expirerait pendant la Période de Protection sont réputées n’avoir pas produit effet.

Les astreintes et les clauses produisent effet à compter de l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la fin de la Période de Protection (donc à partir du 24 juillet 2020) si le débiteur n’a pas exécuté son obligation avant ce terme.

Cette disposition s’applique en particulier aux clauses résolutoires des baux commerciaux qui, le plus souvent, prévoient que la résiliation est acquise si, passé un délai d’un mois à compter d’un commandement de payer, le débiteur n’a exécuté son obligation de paiement visée dans le commandement. Si ce délai expire pendant la Période de Protection, le preneur aura jusqu’au 24 juillet pour s’exécuter.

Le cours des astreintes dont le point de départ est antérieur au 12 mars est suspendu jusqu’au 24 juin 2020 (article 4 de l’ordonnance du 2020-306 du 25 mars 2020).

3. Les délais pour s’opposer à la résiliation automatique d’une convention ou pour la résilier qui expireraient pendant la Période de Protection (entre le 12 mars et le 24 juin) sont prolongés de deux mois après la fin de cette période – soit jusqu’au 24 août 2020.

La disposition a son importance particulière pour tous les contrats qui prévoient une dénonciation à notifier dans un certain délai avant la fin du contrat (par exemple pour le délai de dénonciation avant la fin de la période triennale dans les baux commerciaux) (article 5 de l’ordonnance du 2020-306 du 25 mars 2020).

II – Adaptation du droit des entreprises en difficulté

L’ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020 relative à l’adaptation du droit des entreprises en difficulté prévoit notamment que :

Jusqu’au 24 août 2020 (soit trois mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire fixée au 24 mai 2020, ci-après la « Période 1» dont la durée est, du 12 mars au 24 août 2020, de 165 jours),

l’état de cessation des paiements est apprécié en considération de la situation du débiteur au 12 mars 2020, sans préjudice toutefois de la possibilité pour lui de volontairement solliciter l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire (article 1 I 1°).

Il s’ensuit que : l’aggravation de la situation financière du débiteur qui interviendrait pendant la Période 1 n’est pas prise en compte. Donc, dès lors que l’état de cessation des paiements survient pendant cette période :

- aucun redressement ou liquidation judiciaire ne peut être ouvert sur assignation d’un créancier ou sur saisine du ministère public ;
- le débiteur pourra demander une procédure de sauvegarde, dès lors que l’état de cessation des paiements intervient après le 12 mars (ce qui n’empêchera pas une conversion de la procédure en redressement judiciaire a posteriori) ;
- le calcul de l’ancienneté de l’état de cessation des paiements – pour apprécier l’éligibilité à une conciliation ou l’exécution de l’obligation de saisir le Tribunal d’une demande d’ouverture de redressement ou de liquidation judiciaire ne prendra pas en compte la Période 1.

Les états de demande de prise en charge AGS sont transmis sans délais par le mandataire judiciaire. Ils restent soumis à la vérification du représentant des salariés, au visa du juge-commissaire, au dépôt au greffe et à la publication dans un JAL sans que ces mesures ne retardent la transmission (article 1 I 2°).
La conciliation dont la durée est, en principe, de 5 mois maximum est prolongée de plein droit d’une durée égale à celle de la Période 1 (soit 165 jours) (article 1 II).
Les dispositions aux termes desquelles, à défaut de dépôt d’une demande d’homologation ou de constat du protocole, la conciliation prend fin de plein droit (art L611-6 al 2) ne sont pas applicables. En d’autres termes, si l’expiration de la durée prorogée de 5 mois de la conciliation expire pendant la Période 1, une demande d’homologation ou de constat peut toujours être déposée et la conciliation ne prend fin de plein droit qu’à partir du 24 août 2020, sauf en cas d’impossibilité d’aboutir à un accord, auquel cas le conciliateur présente son rapport au Président du Tribunal sans délai (l’application de l’article L611-7 in fine étant préservée). Également, le délai de trois mois entre deux procédures de conciliation n’est pas applicable pendant la Période 1 (article 1 II).
La durée des plans de sauvegarde ou de redressement peut être prolongée:
- sur demande adressée au Président du Tribunal avant le 24 août (article 1 III – 1°) :
  - par le Commissaire à l’Exécution du Plan (CEP) pour une durée maximale équivalente à celle de la Période 1 (soit 165 jours) ;
  - par le Ministère Public (MP) pour une durée maximale d’un an à compter de sa décision [selon la Circulaire de présentation de l’ordonnance EED, page 8]
- sur demande adressée au Tribunal après le 24 août 2020 et pendant un délai de 6 mois (article 1 III – 2°) sur requête du MP ou du CEP pour une durée maximale d’un an à compter de sa décision [selon la Circulaire de présentation de l’ordonnance EED].

Les délais imposés aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires, liquidateurs ou commissaires à l’exécution du plan (en matière d’envoi du bilan économique et social, de réponse sur les contrats en cours, de saisine de la CCSF, de modification de la date de cessation des paiements, d’avertissement des créanciers, de dépôt de l’état des créances, de réalisation des actifs, etc.), peuvent être prolongés pour une durée maximale équivalente à celle de la Période 1 sur requête au Président du Tribunal adressée avant le 24 août 2020 (article 1 IV).

Jusqu’au 24 juin 2020 (soit un mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire, donc pour une durée de 104 jours, ci-après la « Période 2 ») (article 2 I) :

L’application de l’article L631-15 qui prévoit que, dans le délai de deux mois à compter de l’ouverture du redressement judiciaire, le Tribunal ordonne la poursuite de la période d’observation si les capacités de financement de l’entreprise le permettent, est écartée. La période d’observation est donc automatiquement poursuivie pour sa durée prévue dans le jugement d’ouverture, sauf demande de conversion par les organes de la procédure ;
L’entreprise saisit la juridiction via le greffe par tout moyen. En application de l’article 446-1 al 2 du CPC, elle peut demander à formuler ses prétentions par écrit sans se présenter à l’audience.

Cette disposition est applicable à la demande d’ouverture d’une procédure collective.

Les communications entre le greffe, d’une part et l’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire, d’autre part, ainsi qu’entre les organes de la procédure (administrateur, mandataire, juge-commissaire, ministère public, contrôleur) sont faites par tout moyen.
Sont prolongées de plein droit d’une durée égale à celle de la Période 2 (soit 104 jours) les durées (article 2 II) :
- De la période d’observation ;
- Du plan ;
- Du maintien de l’activité (en liquidation judiciaire) ;
- De la liquidation judiciaire simplifiée.

Les périodes de garantie de l’AGS relatives :
- aux licenciements qui interviennent, selon le cas,
  - dans le mois qui suit le jugement qui arrête le plan (de sauvegarde, de redressement ou de cession) ;
  - dans les 15 jours (ou 21 jours lorsqu’un PSE est élaboré) suivant le jugement de liquidation ;
  - pendant le maintien de l’activité et dans les 15 jours (ou 21 jours lorsqu’un PSE est élaboré) suivant la fin de ce maintien ;
  - au cours de la période d’observation
- aux sommes dues (dans la limite d’un mois et demi de travail) au titre :
  - de la période d’observation ;
  - de la période précédant les licenciements ci-dessus ;

sont allongées d’une durée maximale égale à celle de la Période 2. En d’autres termes, si la rupture du contrat intervient plus de 15 jours après le jugement de liquidation judiciaire et avant l’expiration du délai de la Période 2, les indemnités correspondantes seront prises en charge par l’AGS.

III – Adaptations des formalités récurrentes du 2^ème trimestre civil

Outre le report des délais de déclarations de revenus évoqués plus haut, les modalités d’audit, d’établissement des rapports et d’approbation des comptes annuels et de délibération des assemblées générales ont été adaptées.

L’ordonnance n°2020-318 du 25 mars 2020 relative à l’arrêté, l’audit et l’approbation des comptes annuels prévoit que, à l’exception des entreprises pour lesquelles le commissaire aux comptes a remis son rapport avant le 12 mars 2020 inclus,

Les délais de 4 mois impartis par les art. L232-2 et R232-3 du Code de commerce aux conseil d’administration, au directoire ou au gérant des sociétés de plus de 300 salariés ou dont le chiffre d’affaire excède 18m€ pour établir, à compter de la clôture semestrielle, la situation de l’actif réalisable et du passif exigible et, à compter de la clôture annuelle, les documents prévisionnelssont prorogés de deux mois pour les semestres ou les comptes clôturés entre le 30 novembre 2019 et le 24 juin 2020 ;
Le délai de 3 mois à compter de la clôture imparti par les art. L225-68 et R225-55 du Code de commerce au directoire pour présenter au conseil de surveillance les comptes annuels et le rapport de gestion est prorogé de deux mois pour les comptes clôturés entre le 31 décembre 2020 et le 24 juin 2020 ;
le délai imparti par la Loi ou les statuts aux sociétés qui clôturent entre le 30 septembre 2019 et le 24 juin 2020 pour approuver les comptes est prorogé de trois mois;
Le délai de 3 mois à compter de la clôture imparti au liquidateur pour établir les comptes annuels et son rapport est prorogé de deux mois.

L’ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020 relative à l’adaptation des règles de délibération des assemblées générales et organes dirigeants des personnes morales prévoit que :

aucune nullité d’assemblée générale n’est encourue lorsque la convocation n’a pas pu être réalisée par voie postale du fait de circonstances extérieures (notamment lorsque les salariés n’ont pu accéder aux locaux) ;
la communication des documents dans le cadre du droit à l’information est valablement réalisée par mail;
lorsque l’AG est convoquée dans un lieu finalement interdit d’accès, l’organe qui l’a convoquée peut décider qu’elle peut se tenir même hors la présence physique ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle. Dans ce cas, les membres participent et votent selon les modalités alternatives prévues par les textes applicables ou par l’ordonnance. Le PV fait mention de ce qu’il a été fait application des articles 4, 5 ou 6 de l’ordonnance et de la mesure administrative qui a empêché la tenue physique de l’AG [art 4 du Décret n° 2020-418 du 10 avril 2020]. Sont réputés présents les membres qui participent par conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification;
lorsque la Loi autorise la consultation écrite de l’assemblée générale, aucune clause des statuts ou du contrat d’émission n’est nécessaire pour y avoir recours ou, à l’inverse, ne peut s’y opposer.
L’organe compétent pour convoquer l’assemblée peut décider que les membres de l’assemblée peuvent adresser leurs instructions de vote et mandats de représentation par mail à l’adresse indiquée dans la convocation [art 3 du Décret n° 2020-418 du 10 avril 2020].
Aucune clause ne peut s’opposer à la réunion par écrit ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle des organes exécutifs ou de surveillance collégiaux si les moyens choisis garantissent leur participation et l’identification des participants.
Lorsque l’AG ne peut être présidée par l’organe légalement habilité, elle est présidée par la personne désignée par le CA ou le CS parmi ses membres. Les scrutateurs peuvent être choisis en dehors des actionnaires, à défaut de candidats parmi ces derniers [art 8 du Décret n° 2020-418 du 10 avril 2020].

IV – Dispositions de soutien aux très petites entreprises ou les entreprises en procédures collectives

L’ordonnance du 2020-316 du 25 mars 2020 relatif au paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité prévoit que les entreprises :

particulièrement touchées par les conséquences du covid-19 (cf définition ci-dessous) ; ou
qui poursuivent leur activité en procédure collective (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire) ;

bénéficient notamment :

d’un report de paiement des factures de fourniture d’électricité, gaz et d’eau potable exigibles entre le 12 mars et la fin de l’état d’urgence sanitaire – donc le 24 mai – (article 2),
d’une suspension de facto de paiement des loyers et charges locatives dont l’échéance intervient entre le 12 mars et deux mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire – donc le 24 juillet (article 4) – La rédaction n’étant pas explicite, une clarification sera nécessaire sur le sort des loyers, puisqu’une interprétation favorable (mais improbable) au preneur pourrait conduire à retenir une exemption pure et simple de l’obligation de paiement.

Le décret n°2020-371 du 30 mars 2020 définit les entreprises particulièrement touchées par les conséquences du Covid-19 comme celles qui peuvent bénéficier de l’intervention du fonds de solidarité ayant pour objet le versement des aides qui leur sont destinées (subventions de 1500€ et de 2000€), à savoir celles (article 1 et 2 du décret n°2020-371 du 30 mars 2020) qui, notamment, remplissent les critères cumulatifs suivants :

nombre de salariés £ 10 ;
chiffre d’affaires HT du dernier exercice clos < 1m€ ;
bénéfice + rémunération du dirigeant < 60k€ ;
absence de contrat de travail à temps complet et d’indemnités journalières > 800€ ;
ne sont pas contrôlées par ou ne contrôle pas une ou plusieurs sociétés commerciales ;
ne sont pas en difficulté au sens des règles européennes au 31 décembre 2019 ;

et qui :

ont fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public intervenue entre le 1^er et le 31 mars 2020 ; ou
qui ont subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins [Edit] 50% [Décret n°2020-394 du 2 avril 2020] durant la période comprise entre le 1^er et le 31 mars 2020 par rapport à la même période de l’année 2019.

Le décret n°2020-378 du 31 mars 2020 supprime la condition de l’absence de difficulté au sens des règles européennes et prévoit que le bénéfice de ces mesures suppose de produire, selon le cas :

une déclaration attestant sur l’honneur du respect des conditions d’éligibilité et de l’exactitude des informations déclarées, [Edit] ainsi que l’absence de dette fiscale ou sociale impayée au 31 décembre 2019, à l’exception de celles bénéficiant d’un plan de règlement [Décret n°2020-394 du 2 avril 2020] [1], ainsi que l’accusé de réception de leur demande d’éligibilité au fonds de solidarité ; ou
une copie de la déclaration de cessation des paiements ou du jugement d’ouverture de la procédure collective.

[1] L’article 3 du décret du 2 avril prévoit expressément que des échanges de données sont opérés entre l’administration fiscale et les services chargés de l’examen des dossiers et du versement de l’aide, ceci vraisemblablement pour vérifier l’exactitude des déclarations relatives à l’absence de dettes fiscales et sociales

V – Solutions de financement et adaptation du droit du travail

Les premières solutions de financement pour soutenir les entreprises face aux conséquences du Coronavirus ont été très rapidement déployées par la BPI qui a mis en place une page dédiée de présentation des aides (vis la garantie de prêts contractés auprès d’autres établissements, la suspension des prêt consentis par BPI, un prêt de 7 ans avec 2 ans de différé d’un montant de 10 à 300 k€, un prêt jusqu’à 5m€ de 2 à 5 ans) sur son site sur lequel une demande peut être faite directement en ligne.

Le dispositif est particulièrement efficace mais souffre d’une certaine inadaptation pour ce qui concerne l’octroi direct de prêts liée à l’interdiction faite à BPI, en sa qualité d’émanation publique, de soutenir une entreprise en difficulté au sens des règles européennes exposées en liminaire.

Par ailleurs, jusqu’au 31 décembre prochain, les entreprises employant moins de 5.000 salariés ou réalisant moins de 1,5Mds€ de chiffre d’affaires, à l’exception des sociétés civiles immobilières, des établissements de crédit et des sociétés de financement, pourront demander à leur banque habituelle un prêt garanti à 90% par l’État (PGE) pour soutenir leur trésorerie. Pour les entreprises dépassant ces seuils les garanties sont de 70 à 80%.

Ce prêt pourra représenter jusqu’à 3 mois de chiffre d’affaires, ou deux années de masse salariale pour les entreprises nouvelles ou innovantes. Aucun remboursement ne sera exigé la première année. Si au bout d’un an l’entreprise le décide, elle pourra amortir le prêt sur une à cinq années supplémentaires.

Une présentation sous forme de FAQ de ce dispositif est mise à votre disposition sur le site du Gouvernement.

Même en présence d’une garantie de l’Etat, il faut préciser que les banques restent soumises à des obligations de prudence et d’appréciation du risque dans le cadre de critères de notation édictés par la Banque de France qui peuvent les conduire à refuser.

S’agissant des mesures d’adaptation du droit du travail, il faut citer en particulier la mise en œuvre du dispositif exceptionnel d’activité partielle notamment décrit dans le document mis à disposition du site de Ministère du Travail et de l’Emploicomportant en particulier une procédure de réponse accélérée.

A cet égard, il faut particulièrement noter, même si la disposition n’a pas été prise dans le contexte spécifique, que l’article R5122-16 du Code du travail dispose que :

« En cas de procédure de sauvegarde ou de redressement ou de liquidation judiciaire, ou de difficultés financières de l’employeur, le préfet, ou sur délégation le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi, peut faire procéder au paiement direct par l’Agence de services et, de paiement de l’allocation d’activité partielle aux salariés.
La procédure de paiement direct par l’Agence de services et, de paiement de l’allocation aux salariés peut également être employée pour assurer, sous le contrôle des services de l’emploi, l’indemnisation des travailleurs à domicile habituellement employés par plusieurs employeurs. »

Le dispositif permet en principe à l’entreprise de ne pas faire l’avance et d’attendre le remboursement.

Vous pouvez télécharger cette note à jour au 14 avril 2020 au format pdf en cliquant ci-dessous